Grands contrats militaires dans le Golfe : Une perspective juridique

Les pays du Golfe constituent l’un des plus gros marchés au monde dans le secteur de la défense, sous l’effet conjoint des tensions géopolitiques régionales et de leurs solides performances économiques[1]. Les principaux importateurs de matériels militaires sont l’Arabie saoudite et les Émirats arabes unis, mais tous les pays de la région – notamment Oman, le Koweït et le Qatar – renforcent actuellement leurs capacités.

Les pays du Golfe (à l’exception de l’Arabie saoudite) sont petits par la superficie et par la population. C’est pourquoi ils souhaitent en général acquérir les systèmes d’armes de dernière génération, seul moyen pour eux de réduire le déséquilibre en capacités militaires avec leurs grands voisins tels que l’Iran, l’Irak ou la Syrie.

Dans ce contexte, les entreprises du secteur de la défense cherchent activement à répondre aux besoins de ces pays, avec le soutien de leurs gouvernements respectifs[2].

Les grands contrats militaires sont parfois conclus directement entre deux États. Plus fréquemment, il s’agit de contrats de nature commerciale conclus entre un État acheteur et une société privée, le gouvernement de l’État d’origine du vendeur jouant un rôle majeur en coulisses. Dans la plupart des cas, leur finalisation intervient au plus haut niveau politique entre les deux Etats concernés.

Ces grands contrats sont donc des contrats complexes, souvent négociés sur plusieurs années et soumis à de nombreux aléas : forte concurrence, tensions internationales, relations diplomatiques bilatérales, considérations de politique intérieure de part et d’autre.

Bien qu’elle n’en constitue que l’un des aspects, la dimension juridique de la négociation, de la conclusion et de l’exécution de contrats militaires avec un pays du Golfe ne doit pas être négligée, au motif – erroné – que la politique ou la diplomatie permettraient de s’affranchir de l’application des règles de droit.

Le présent article s’attache à démontrer la nécessité d’une approche juridique solide pour une mise en œuvre réussie d’un grand contrat militaire dans le Golfe, en évitant les risques de non-conformité – souvent élevés – dans cette partie du monde.

Pas d’approche régionale unique

Il existe un faible niveau d’intégration régionale entre les pays du Golfe.

Même si les pays de la péninsule (à l’exception du Yémen) sont regroupés dans une organisation régionale appelée le Conseil de coopération du Golfe (CCG), chacun d’eux existe en tant qu’État indépendant.

D’un point de vue militaire, chaque pays décide de ses achats de manière autonome, malgré quelques tentatives visant à coordonner les capacités une fois disponibles[3].

Sur le plan juridique, et bien qu’ils partagent un héritage commun[4], les États du Golfe ont développé chacun des lois, des règlements et des pratiques à l’échelle nationale.

Par conséquent, chaque pays du Golfe doit faire l’objet d’une approche sur mesure: ce qui a fait le succès d’une transaction avec une armée d’un pays ne pourra probablement pas être appliqué à l’identique dans un pays voisin.

Impact des traités de défense sur les activités commerciales

Pour les raisons évoquées ci-dessus, tout contrat militaire doit être envisagé à la lumière des relations bilatérales entre les gouvernements concernés.

En matière militaire, ces relations se traduisent souvent par des traités de coopération militaire dont il existe plusieurs types: ainsi l’accord d’entraînement conjoint, l’accord de défense mutuelle ou encore l’accord sur le statut des forces (lorsque du personnel militaire est déployé en territoire étranger[5]).

Certains de ces traités peuvent avoir un impact sur les entreprises de défense. Par exemple, l’accord franco-qatarien de coopération militaire contient des dispositions qui s’appliquent aux sociétés assurant des prestations de formation ou de maintenance au Qatar au bénéfice des forces armées locales.

Ainsi, il est nécessaire pour les entreprises d’examiner les effets juridiques des dispositions contenues dans les traités bilatéraux de défense, en plus de celles des traités usuels (protection des investissements, entraide judiciaire, non-double imposition).

Conformité à la législation du pays d’origine

Les entreprises de défense qui opèrent à l’international doivent respecter un ensemble de dispositions légales et fiscales de leur pays d’origine. Deux grands ensembles de règles doivent en particulier retenir l’attention des entreprises actives dans le Golfe.

Le premier concerne les règles de contrôle des exportations d’armement, appliquées de manière stricte aux Etats-Unis comme en Europe.

Traditionnellement, les États-Unis se montrent très vigilants quant il s’agit de donner accès à leur technologie militaire (y compris à des pays avec lesquels ils coopèrent militairement sur la durée[6]). Les pays européens sont également vigilants : ainsi en 2014, l’Allemagne a bloqué la vente d’équipements militaires vers deux pays du Golfe.

Le deuxième ensemble de règles porte sur la lutte anti-corruption.

La défense est un secteur sensible en ce domaine, en raison du caractère confidentiel du processus de sélection des fournisseurs et des montants considérables en jeu. Encore aujourd’hui, il est considéré comme présentant «des risques de corruption inégalés »[7].

Outre les dispositions anti-corruption en vigueur dans le pays hôte, les entreprises sont soumises aux règles de leur pays d’origine[8].

Toutes les entreprises de défense occidentales suivent désormais des procédures de conformité très strictes. Notamment dans le contexte des accords de compensation parfois demandés par l’acheteur (voir ci-après), elles ne doivent pas perdre de vue la conformité aux règles anti-corruption, afin de ne pas s’exposer à un risque de réputation voire à un risque judiciaire[9].

Conformité à la législation du pays d’accueil

En raison de leur caractère spécifique, les contrats militaires sont toujours conclus selon des règles dérogatoires au droit commun des marchés publics. Ils doivent par ailleurs se conformer aux conditions générales imposées par les forces armées du pays acheteur et inclure des clauses contractuelles spécifiques qui dérogent à celles d’un contrat commercial classique.

Historiquement, les entreprises de défense opérant dans le Golfe disposaient d’un bureau de représentation dans le pays client. Ce bureau était essentiellement chargé de la prospection, très peu d’autres activités étant réalisées sur place : le matériel était toujours intégralement fabriqué dans le pays d’origine, tandis que le client assurait souvent l’hébergement des assistants techniques mis à disposition par le vendeur.

En quelques années, cette approche a été modifiée de manière significative.

Premièrement, les entreprises de défense commencent à considérer la réalisation de certaines opérations de fabrication ou d’assemblage dans le pays hôte, soit en vertu d’obligations de compensation, soit pour se démarquer de la concurrence.

Deuxièmement, elles doivent très souvent proposer – parfois sur de nombreuses années – une formation et une assistance technique sur le terrain et ce, soit directement, soit par l’intermédiaire de sociétés spécialisées dans la formation militaire.

Troisièmement, certains États mettent actuellement en place des coentreprises avec des sociétés internationales voire leurs propres champions nationaux, non seulement pour satisfaire leurs propres besoins mais aussi pour bâtir une offre susceptible d’être proposée à d’autres pays[10].

Dans ce contexte, la réalisation de prestations dans le pays d’accueil est de plus en plus appréhendée selon les règles de droit commun: les entreprises de défense doivent ouvrir une succursale ou une filiale locale[11], pouvoir employer leur propre personnel et s’acquitter des taxes locales[12].

Dans la mesure où la partie locale des contrats de défense ne cesse de gagner en importance, la conformité à la législation du pays d’accueil devient essentielle et doit être prise en considération dès la phase d’appel d’offres.

Obligations de compensation

À l’échelle internationale, les obligations de compensation (« offsets ») sont fréquemment exigées par un État en contrepartie de l’achat de biens et services, dans le domaine de la défense nationale, à des fournisseurs étrangers.

Les pays du Golfe ont des approches très différentes: les compensations sont très organisées et officielles au Koweït, à Oman et à Abou Dhabi[13], tandis que les autres pays n’appliquent aucune politique officielle en ce domaine.

Lorsque des compensations sont imposées, celles-ci peuvent être considérées de différentes manières : contrainte contractuelle, risque de corruption ou encore outil marketing en vue d’accroître la valeur ajoutée d’une proposition commerciale.

Comme il est généralement difficile de concilier les intérêts divergents des différentes parties prenantes (gouvernements du pays d’origine et du pays hôte, entreprise(s), forces armées), les compensations sont toujours un sujet délicat, ce qui pose certains défis d’ordre stratégique, mais aussi légal[14].

Lorsqu’une entreprise de défense étudie la question des compensations, elle devra procéder à un examen juridique afin, notamment, de vérifier l’absence de risques de conformité et de protéger ses intérêts sur le long terme en cas de transfert de technologie ou de droits de propriété intellectuelle.

Prévention et règlement des différends

Les conflits commerciaux sont un sujet délicat dans le domaine militaire, notamment en raison de la perception selon laquelle il est impossible de poursuivre son client.

Techniquement, il est peu probable qu’une immunité judiciaire puisse s’appliquer[15].

Néanmoins, d’un point de vue commercial, le fait de poursuivre en justice l’armée d’un pays client peut être perçu comme un procédé d’action peu réaliste voire contreproductif.

C’est de fait souvent le cas, mais pas toujours: en effet, un grand projet militaire peut regrouper un ensemble de contrats conclus avec des entités commerciales comme des accords de coentreprise, de consortium ou de sous-traitance ; dans de telles circonstances, des poursuites judiciaires peuvent être envisagées en cas de conflit.

Lorsque la partie contractante est un État étranger représenté par son armée, il est d’autant plus nécessaire de pouvoir tirer parti de stipulations contractuelles bien rédigées en matière de réclamations, de médiation et d’arbitrage. Dans les faits, de telles clauses ne peuvent pas toujours être négociées, même si l’on a déjà pu voir des situations où les contrats types proposés par les forces armées d’un pays du Golfe pouvaient être modifiées.

A minima, convenir d’une clause d’arbitrage auprès d’une institution internationale, avec un siège du tribunal en terrain neutre, permet de disposer d’une menace crédible, même si l’intention ultime n’est pas nécessairement d’entamer des poursuites à l’encontre du client.

La difficulté de lancer une action en justice est un argument supplémentaire plaidant en faveur d’une négociation contractuelle optimisée et d’une gestion solide des accords conclus, dans l’objectif de désamorcer les conflits avant même leur apparition.

Tout ceci peut paraître quelque peu théorique dans le contexte régional. Pour autant, les entreprises de défense doivent conserver ces objectifs à l’esprit.

Conclusion

Bien que les aspects juridiques soient loin d’être les seuls à devoir être pris en compte dans le cadre d’un grand contrat militaire, ceux-ci ne doivent toutefois pas être négligés.

Il est conseillé aux sociétés concernées de dresser une liste détaillée des sujets juridiques et fiscaux à surveiller aux différentes étapes d’un contrat – appel d’offres, négociation, mise en œuvre – de sorte à protéger leurs intérêts et à échapper à des situations délicates : accusations de corruption, manquements légaux ou contractuels, positions très inconfortables au moment des négociations ou encore conflits ouverts.

En outre, elles doivent garder à l’esprit que chaque pays du Golfe a ses propres caractéristiques et priorités : ce qui a permis de remporter et d’exécuter un contrat avec succès dans un pays donné devra certainement être substantiellement adapté avec un autre pays de la région.

 Arnaud Depierrefeu

À propos de l’auteur : Arnaud Depierrefeu est avocat français, résident au Qatar depuis 6 ans. Associé du cabinet international Simmons & Simmons, il intervient – essentiellement pour des sociétés françaises – dans le domaine des grands projets civils (énergie, construction, infrastructures) et militaires, au Qatar, en Arabie saoudite, aux Émirats et dans les autres pays de la région.

[1] Malgré la récente chute des cours du pétrole, qui ne remet toutefois pas en cause les programmes prioritaires.

[2] Dans le Golfe, les grands fournisseurs proviennent majoritairement des États-Unis et d’Europe. Toutefois, on constate aussi la présence d’entreprises russes, chinoises, indiennes, turques ou encore coréennes.

[3] Le « Bouclier de la Péninsule », composante militaire du CCG, existe depuis 1984. En décembre 2013, un commandement militaire commun a été créé afin de coordonner les actions en cas d’agression extérieure.

[4] Principalement le Code civil français, importé dans une version arabe via l’Égypte, et la loi islamique (Charia).

[5] L’US Air Force a installé son commandement central pour l’ensemble du Moyen-Orient dans la base d’Al Udeid, près de Doha ; l’US Navy est installée à Bahreïn tandis que la France a une base interarmées à Abou Dhabi.

[6] Les accords potentiels avec les pays du Golfe sont particulièrement contrôlés.

[7] Site Internet de « Transparency International » (www.transparency.org), section « Défense et sécurité ».

[8] On peut citer pour la France les dispositions du Code pénal sur la corruption d’agents publics étrangers (et ses équivalents le « US FCPA » aux Etats-Unis; le « UK Bribery Act » au Royaume-Uni), outre les conventions internationales telles que celles de l’OCDE ou des Nations-Unies contre la corruption (UNCAC).

[9] Y compris de lourdes amendes et des peines d’emprisonnement pour les principaux décisionnaires.

[10] Abou Dhabi a pris les initiatives les plus fortes pour développer une industrie nationale de défense. Ainsi l’annonce récente de la création d’une nouvelle entreprise dénommée EDIC (« Emirates Defence Industries Co ») par la fusion de diverses sociétés. EDIC doit devenir « une plate-forme nationale intégrée de production et de services de défense» (communiqué de l’agence de presse WAM du 2 décembre 2014). Elle est dirigée par Luc Vigneron, ancien président de Thales.

[11] Cela nécessite généralement de créer une coentreprise avec un associé local détenant la majorité des actions (ce qui constitue la règle par défaut aux ÉAU et au Qatar par exemple).

[12] Sauf bénéfice d’une exemption d’impôts et/ou de droits de douane.

[13] Le programme de compensations est géré au Koweït par la « National Offset Company », à Oman par « The Authority of Partnership for Development » et à Abou Dhabi par une entité appelée « Tawazun Economic Council ».

[14] Au sujet des opportunités et des risques associés aux compensations, lire l’étude de McKinsey: « Defence offsets: from contractual burden to competitive weapon » (juillet 2014), ainsi que celle d’AT Kearney : « GCC Defence Offset Programs: the Trillion Dollar Opportunity » (octobre 2013).

[15] La question de l’applicabilité du principe d’immunité des États nécessite une évaluation au cas par cas. La jurisprudence moderne admet couramment l’idée selon laquelle un État peut être poursuivi lorsque le conflit tire son origine d’une transaction de nature commerciale.

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